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Una sentencia del Tribunal Supremo sobre el nombramiento de directores generales de la administracion


(Tiempo de lectura: 7 - 13 minutos)

Se acaba de publicar la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo) 1471/2021, de 14 de diciembre de 2021) que ha resuelto el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Federación de Asociaciones de los Cuerpos Superiores de la Administración Civil del Estado (FEDECA) contra todos los Decretos del Consejo de Ministros de los Gobiernos del Presidente Sánchez que exceptuaban desde 2018 de la condición de funcionarios a treinta y cinco Directores Generales de diversos Ministerios, así como contra los Decretos singulares de nombramiento de esos mismos Directores Generales. Es una Sentencia muy bien estructurada que permite la fácil lectura de sus 188 folios y que supone una desautorización casi completa de los recurrentes pues de treinta y cinco nombramientos que se impugnaban, el Tribunal Supremo sólo da la razón a los recurrentes en dos casos. El tema es de gran relevancia y merece examinarse con detenimiento para lo cual vamos a ver a continuación: a) el significado del recurso: b) la repercusión en los medios de comunicación; c) el grave problema político de fondo que se arrastra desde 1997; y d) las repercusiones de este problema sobre la estructura del Estado democrático.

a) El significado del recurso

Este recurso merece dos comentarios, a saber, la lucha impenitente de un grupo de presión por mantener los privilegios del colectivo que representa y, en segundo lugar, la equivocada dirección letrada del proceso. Es sabido que desde que la ya derogada Ley 14/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado [LOFAGE] reservó el cargo de Director General a funcionarios del Subgrupo A1, salvo que el Consejo de Ministros exceptuara esta previsión caso por caso en los Decretos de estructura orgánica de los Ministerios (además de reservar sin excepciones a funcionarios los cargos de Subsecretario y Secretario General Técnico), las organizaciones de funcionarios han recurrido TODAS LAS EXCEPCIONES QUE HA APROBADO EL GOBIERNO. Es, como veremos más abajo, un pulso a todos los Gobiernos para defender lo que es un privilegio de ciertos funcionarios y una constante espada de Damocles que pende sobre todo Ministro cada vez que pretende nombrar a un Director general que no tiene la condición de funcionario.

Pero si estamos acostumbrados a la constante guerra de guerrillas de unas asociaciones de funcionarios cuya representatividad real habría que conocer, el recurso que trae causa de la Sentencia 1471/2021 ha rebasado todos los límites. Y los ha rebasado porque no sólo se han recurrido todos los nombramientos efectuados por el Gobierno de coalición a partir de enero de 2020 en personas sin la condición de funcionario, sino que se han recurrido también todos los nombramientos del primer Gobierno del Presidente Sánchez, a partir de junio de 2018. Y aquí nos entra la duda, ¿acaso la dirección letrada del recurso no sabía que los nombramientos de 2018 estaban prescritos ni tampoco sabía que, conforme a la jurisprudencia del propio Tribunal Supremo, no son recurribles los preceptos de un Decreto que son repetición literal de otro anterior? ¿Fue una decisión política de la asociación recurrente lanzarse a un recurso indiscriminado (podríamos utilizar la expresión “salvaje”), o fue una mala dirección de un abogado incompetente? Es de lamentar que el Tribunal Supremo haya declarado nulos dos de los treinta y cinco nombramientos, pues ha salvado a la entidad recurrente de la condena en costas que merecía un recurso que tiene más un fin político que jurídico. Porque esta vez ha sido una “enmienda de totalidad” a la política de personal directivo del Gobierno.

b) La repercusión en los medios de comunicación

Los medios de comunicación han informado de este recurso con una incompetencia y con una vocación de fake news que merece recordarse. Pero el caso más llamativo fue El Periódico de España que tituló la noticia de la siguiente manera: “El Supremo afeará a Sánchez abusar de altos cargos a dedo” (17 de diciembre de 2021). Dicho lo cual acompañó la noticia con una gran fotografía de José Félix Tezanos, Presidente del Centro de Investigaciones Sociológicas, cuyo nombramiento ha sido declarado ajustado a Derecho por el Tribunal Supremo, y la autora de la información no fue capaz de explicar que, en puridad, todos los nombramientos, entre funcionarios y no funcionarios, se realizan “a dedo” porque son discrecionales del Consejo de Ministros. Hace falta mucha pedagogía para explicar a los ciudadanos las noticias equívocas de los medios de comunicación.

c) El grave problema político de fondo que subyace

Como hemos tenido ocasión de exponer en otros trabajos (por ejemplo, “La reforma de la Administración”, Temas para el Debate, núm. 305-306, mayo-junio 2020, págs. 37-39), desde 1997 todos los titulares de los órganos directivos de la Administración General del Estado (salvo los Secretarios Generales que tienen rango de Subsecretario) deben estar cubiertos por funcionarios del Subgrupo A1. La única excepción que se permite es la de los Directores Generales donde puede nombrarse a una persona que no tenga la condición de funcionario si el Decreto de estructura orgánica del correspondiente Ministerio lo permite en atención a las características específicas de las funciones de la Dirección General, “debiendo motivarse mediante memoria razonada la concurrencia de las especiales características que justifiquen esas circunstancia excepcional” (artículo 66.2 de la Ley 40/2015, d 1 de octubre, del Régimen Jurídico Jurídico del Sector Público, que ha sustituido a la LOFAGE).

En primer lugar debemos recordar que la reserva a funcionarios de casi todos los titulares de los órganos directivos de la Administración General del Estado fue una iniciativa del Gobierno de Aznar. El primer proyecto de ley de LOFAGE que elaboró el Gobierno socialista en 1995 (llegó a publicarse en el Boletín Oficial de las Cortes Generales) establecía que los titulares de los órganos directivos de los Ministerios podrían proceder del sector público o del sector privado, sin otros requisitos que la capacidad profesional. Pero uno de los pocos cambios que el Gobierno de Aznar introdujo a aquel proyecto fue la “profesionalización” de estos cargos directivos, de manera que los Subsecretarios, los Secretarios Generales Técnicos de los Ministerios y los Subdelegados del Gobierno habrían de ser necesariamente funcionarios, y los Directores Generales también tendrían que ser funcionarios pero en cada Ministerio, de manera singular, se podría exceptuar de esa condición a ciertas Direcciones Generales por medio de Real Decreto. En cambio, no hace falta ser funcionario para ser nombrado, Ministro, Secretario de Estado, Secretario General y Delegado del Gobierno. El cambio del proyecto socialista al definitivo del Partido Popular no fue casual, pues con el primer Gobierno de Aznar de 1996 se nombró Subsecretario de la Presidencia a un conocido y veterano administrador civil del Estado que barrió para su casa, es decir, barrió para su Cuerpo e introdujo una condición que hasta entonces no existía en la Administración española. Así se reservó la mayor parte de los Altos cargos de la Administración General del Estado a los funcionarios y se rompió una práctica que venía del siglo XIX. Posteriormente, como acabamos de ver, la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico Jurídico del Sector Público, que vino a sustituir a la LOFAGE, mantuvo, naturalmente, el mismo privilegio para los funcionarios.

La justificación que se invocó para reservar cargos directivos a los funcionarios fue profesionalizar tales cargos, pero en realidad se persigue el fin de crear un reducto muy amplio de cargos directivos (unos quinientos) donde sólo puedan penetrar los funcionarios sin la molesta competencia de personas procedentes del sector privado, es decir, crear un recinto muy extenso donde sólo pueden entrar los funcionarios, pues hay muchos funcionarios (incluso de talante progresista) que consideran que los cargos directivos deben ser un campo reservado a la élite funcionarial. En realidad es una fuente de privilegios que impide que participen en la gestión pública personas valiosas procedentes del sector privado contra todo principio moderno del management: sin ser funcionaria. Una persona puede ser CEO de SEAT pero no puede ser Subsecretario de Industria, Turismo y Comercio, de la misma manera que sin ser funcionario se puede ser el jefe de la asesoría jurídica de un Banco, pero no se puede ser Secretario General Técnico del Ministerio de Hacienda.

Ello no quiere decir que los millares de funcionarios del Subgrupo A1 compartan esta regulación, pues en la mayoría predomina un sentido democrático del Estado y de la Administración, pero es cierto que siempre hay grupos con vocación y práctica corporativa que suelen actuar como grupos de presión.

Por otra parte, si la regulación del acceso a cargos directivos está pensada para favorecer los intereses de los funcionarios del Subgrupo A1, su aplicación es todavía más rígida. En 2019 la Secretaría de Estado de Función Pública forzó el cese del Subsecretario de un Ministerio porque había pasado a la situación de jubilación forzosa y ya no se le consideraba funcionario. No es eso lo que establece el artículo 63.3 de la Ley 40/2015, d 1 de octubre, del Régimen Jurídico Jurídico del Sector Público, que sólo exige el nombramiento de Subsecretario habrá de efectuarse entre funcionarios de carrera, condición que evidentemente reunía el Subsecretario que fue cesado. Por eso también, como son los casos del Presidente del Centro de Investigaciones Sociológicas y de la anterior Directora General del Libro y de la Lectura, hubo que establecer la excepción de la condición de funcionarios parta nombrar… funcionarios jubilados.

Hoy por hoy, la exigencia de la condición de funcionario para ocupar cargos directivos de la Administración General del Estado es una concesión a ciertos grupos de los Cuerpos generales que creen que hay mantener el monopolio de esos cargos. Y además, esos grupos minoritarios son muy eficaces en su presión, pues se rumoreó no hace mucho tiempo que había un intento de limitar aún más el acceso a los cargos directivos con un proyecto que impedía que incluso los funcionarios docentes accedieran a estos cargos. Para una minoría de funcionarios, los cargos directivos se han convertido así en botín de guerra de una élite que ya no quiere compartir sus cargos y se llega al absurdo de recurrir el nombramiento de Directoras Generales del INAEM y del ICAA, a pesar de que no existe en la Administración española un Cuerpo de técnicos de artes escénicas y de la música ni un Cuerpo de técnicos de cinematografía.

d) Las repercusiones de este problema sobre la estructura del Estado democrático

Esta Sentencia del Tribunal Supremo saca a la luz un grave problema constitucional que afecta a la esencia del Estado Democrático. Desde Weber sabemos la importancia y la necesariedad de la burocracia en el Estado, que es así un factor positivo de estabilidad, pero también, como apuntó Manuel García-Pelayo, existen riesgos de un sistema político dirigido por funcionarios “de modo que la burocracia viene a acumular los poderes de decisión política y los de ejecución administrativa, sea formal, sea fácticamente” (Burocracia y tecnocracia, Obras completas, Madrid, 1991, vol. II, pág. 1396). Veámoslo con detenimiento.

En primer lugar, entre el Gobierno que dirige la Administración y la propia Administración se sitúa un nivel intermedio de personas que constituye la franja directiva que traduce en actos jurídico-administrativos las decisiones políticas. Es lo que la legislación española denomina órganos directivos de la Administración General del Estado (Subsecretarios, Secretarios Generales, Directores Generales, Subdirectores Generales). El contenido político de la acción de esos órganos es evidente, pero en la actualidad sólo los Secretarios Generales (con rango de Subsecretarios) pueden ser reclutados con plena libertad por el Gobierno. La obligación de reclutar casi todo nivel intermedio de dirección de la Administración entre funcionarios limita la función constitucional que tiene el Gobierno de dirigir la política y la Administración, pues excluye a muchas personas (los no funcionarios) de su margen de selección.

En segundo lugar, como reflejan los recursos contencioso-administrativos de las asociaciones de funcionarios, se está creando la falsa imagen de que a cada Dirección General corresponde un determinado Cuerpo de Funcionarios. Hemos visto más arriba que no es así (¿la Dirección General de Derechos de los Animales se tiene que reservar al Cuerpo Nacional Veterinario?), pero hay el riesgo de encasillar funcionarios en determinadas Direcciones Generales, empobreciendo con ello la gestión.

En tercer lugar, como toda organización burocrática, la Administración es conservadora en sus modos de actuación y en sus objetivos, por lo que entregar toda la dirección de la gestión pública a funcionarios que ya están en la propia Administración, sin la posibilidad de reclutar personas ajenas a la burocracia (que le darían aire fresco), tiene como consecuencia acentuar los métodos conservadores de acción administrativa.

En cuarto lugar, esa imposibilidad de reclutar personas externas contribuye a otorgar poder político a la burocracia del Estado. Si lograron el cese de un Subsecretario que no consideraban “de los suyos” (era funcionario docente universitario), es fácil valorar la gran capacidad de presión que tiene hoy la élite burocrática en España. Y ese poder y esa capacidad de presión es a costa de reducir el poder y la capacidad de decisión del Gobierno en su conjunto y de los Ministros en particular.

En quinto lugar, la reserva a funcionarios de casi todos los órganos directivos tiende a acentuar la especialización de Cuerpos, de modo que en el Ministerio de Asuntos Exteriores los cargos sólo serán ocupados por diplomáticos, en Defensa por militares y en Hacienda por inspectores de Hacienda. Ya ocurre bastante en muchos Ministerios, pero las limitaciones a los no funcionarios acentúan esta tendencia que refuerza la tecnocracia y empobrece la gestión política. No es una hipótesis, y valga un ejemplo: hasta 1997 los Secretarios Generales Técnicos de los Ministerios (unos eran funcionarios, otros no lo eran) eran cargos de gran peso político con capacidad de decisión y de impulso, pero desde la LOFAGE el Secretario General Técnico, es, salvo excepciones, un eficiente burócrata sin la menor visión política.

Finalmente debe recordarse que la exigencia legal de motivar el nombramiento de un no funcionario se ha convertido en una ficción. El redactor que tenga buena pluma y conocimientos suficientes será capaz de motivar por qué se nombra a un no funcionario. El redactor descuidado verá revocado su Decreto.

Todo esto nos lleva a la conveniencia de eliminar con urgencia las trabas que impiden al Gobierno reclutar con libertad sus altos cargos. Hoy por hoy bastaría reformar los artículos 63.3, 65.3, 66.2 y 74 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico Jurídico del Sector Público, y el artículo 8.1 de la Ley 23/1981, de 16 de junio, reguladora del Patrimonio Nacional (que obliga a tener la condición de funcionario al Presidente del Consejo de Administración y al Gerente). Bastaría que en esos preceptos se añadiera que los nombramientos de Subsecretario, Directos General, Secretario General Técnico de los Ministerios y Subdelegado de Gobierno se efectuarán “preferentemente” entre funcionarios de las distintas Administraciones Públicas. Más adelante se podrán plantear reformas de más calado en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, pero hoy es urgente que el Gobierno recobre la libertad que perdió en 1997.

Probablemente la mayoría de los funcionarios aplaudiría esa reforma que les liberaría ante la sociedad de la injusta imagen de monopolizadores de cargos políticos. Pero si no se procede a estos cambios, la capacidad de dirección política del Gobierno sobre la Administración será cada vez más reducida y la posibilidad de diseñar políticas públicas innovadoras será sin duda más limitada.

Subsecretario de Cultura y Deporte, Director general de Reclutamiento y Enseñanza Militar en el Ministerio de Defensa, Subdelegado del Gobierno en la Comunidad de Madrid, Secretario General Técnico de los Ministerios de Vivienda, Presidencia y Relaciones con las Cortes, Delegado de España en la primera reunión Intergubernamental de expertos sobre el anteproyecto de convención para la salvaguarda del Patrimonio Cultural Inmaterial, organizada por la UNESCO, en los años 2002 y 2003.

Fue fundador y director del anuario Patrimonio Cultural y Derecho desde 1997. Hasta la fecha ha sido también vicepresidente de Hispania Nostra, Asociación para la defensa y promoción del Patrimonio Histórico.

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